因为新闻报道引述文句,无须逐字逐句完全相同,新闻记者仍有自行撰写或变更被采访者谈话文句内容的自由空间。
中国今天的情况与之类似,也出现了本土化中国道路中国模式的趋势。政治并不存在于战争本身之中,因为战争拥有自身的技术、心理和军事规律,但是,政治却存在于由战争这种可能性所决定的行为方式之中。
究竟历史真相是否可单独还原出来,还是解读历史必带有解释者的前见,以现代的眼光来解释历史,或者受今日价值观念的支配而以今论古,这是历史学乃至哲学诠释学备受争议的问题。[127]也有学者认为施米特学派与斯门德学派之争体现的并不明显,很多学者既非施米特学派也非斯门德学派,而是与魏玛时期的论争保持距离,参见C.M?llers,Der vermisste Leviathan.Staatstheorie in der Bundesrepublik,Suhrkamp 2008,Frankfurt am Main,S.33 [128]K.Hesse(Fn.120),S.28f.;auch vgl.R.AIexy,lheone der Grundrechte,Suhrkamp l986,Frankfurt am Main,S.75f. [129]E-W.B?ckenf?rde,Dle Methoden der Verfassungsinterpretation-Bestandsaufnahme und Kriti kritik,in:ders., Staat,Verfassung,Demokratie.Studien zur Verfassungstheorie und zum Verfassungsrecht,2.Auf1.1992,S.64ff. [130]对于宪法教义学的开放性以及如何开放,宪法变迁在宪法教义学中的地位与功能等,笔者将另行撰文分析。[105] C.Schmitt(Fn.55),S.4ff. [106] Ebd.,S.20ff. [107] Ebd.,S.36ff. [108]这一区分的后果是,宪法是绝对不可以放弃和触碰的,宪法律却可以在例外状态时得以悬置,C.Schmitt,ebd.,S.26。因此,从个体(自我)到整体(共同体)的整合能力(斯门德)、社会—政治的整体秩序(黑勒)以及国家的政治决断能力(施米特)成为国家法学者探讨的目标。陈端洪教授演讲的同名文章,载《开放时代》2010年第3期。
在法学的科学性中,就要去除掉一切有关政治的因素,包括对规范内容的认知,也就是说当规范出现不确定需要解释,从而涉及政治判断时,就涉及政治、而非科学。在施特劳斯看来,自霍布斯以来,政治哲学的一个基本出发点就是认为人的本性是非政治的动物,[88]政治逐渐成为与国家相关的事务,而与私人无关,公共权力垄断到君主手中,而市民社会及其内在的思想争议都成为私人领域而变得中立化。宪法教义学强调价值和宪法文本的权威性。
又对在宪法拥有权威的前提下如何诠释宪法文本,使宪法更好地为宪制国家的发展提供了前景和出路。有权威的宪法应当是鲜活的,开放的,因此宪法学研究者在侧重宪政国家的现实性抑或宪法文本的理想性时也应对另一方向展开讨论,而不应单纯地偏向一方。正是因为源于理性的前提,权威必须以合理性合逻辑为基础。法律的正当性与权力性二者之间孰轻孰重的道路之争(即恶法是不是法的问题)是学界长期以来讨论的重点,自然法学与实证主义在这个问题上各执己见却都有一定缺陷。
由于传统自然法的式微,为实定宪法寻找作为正当性基础的宪法权威成为讨论的焦点。因此宪法教义学者在研究中注重对宪法文本的文意体系和目的体系的规范讨论,并在这种讨论中发掘宪法的意义与价值。
参见罗尔斯:《政治自由主义》,译林出版社,2000年,第35-40页。而建立在宪法文本上的开放性解释方法则打开了本来封闭的宪法文本体系,保证了宪法学的研究在面向社会现实的基础上不抛弃文本规范。宪法文本固然在政治实践中不一定能够不折不扣得到履行,亦不一定能够博取全体人民内心一致无条件的同意。(27)关于同意的方式和条件,政治哲学史上有很多种说法,如卢梭站在政治激进主义的立场上认为这种同意必须经过共同体每个成员的同意,(28)而拉兹则采取了类似哈贝马斯的商谈理性(29)来解决问题,虽然价值取向不同,共同体每个个体都具有关于善的理念,因此共同体成员可以通过不同关于善的路径来论证正义,在妥协中实现共同同意的最高目标。
(16)因此讨论宪法权威是否具有正当性,必须先讨论制宪权威的正当性,因为只有制宪权的正当,才能满足权威优先性命题,让宪法权威成为一切法律权威的前提,并拥有强制力。前者的观点是关注法学之外的其他社会科学的理论资源与研究方法,试图以他山之石攻法学之玉,挖掘与法律制度相关的社会政治生活为法学研究的养料。因此哈特认为法律权威不仅源于主权者的命令,也源于共同体成员对权威的尊重。实践权威的本质在于对他人应当如何行为的意愿表达拥有决断且独立于内容的行为理由,(24)即服务型权威理论中的排他性权威。
在中世纪只有上帝拥有制宪的权威,到了法国大革命时期有人民制宪权,王朝复辟之后有君主制宪权,就连一个政党组织,甚至如纳粹也曾成为制宪主体。在制宪权问题上,自然法学者持一元制宪权理论,即人民制定宪法文本,将其作为一个组成共同体成员的全体人民的意志表现。
(33)Ronald Dworkin, Freedom's Law: The Moral Reading of the American Constitution, Oxford University Press, 1999, p. 13. (34)这里的形式主义指的是对宪法文本的内在精神进行的解释,如德沃金提倡的道德解读。意识形态意味浓厚的传统枯燥的教条主义宪法学理论逐渐衰微,政治宪法学以独特的思想性和现实性在中国宪法学研究中成为一部分现行政策解释者或者现行政治辩护者的利器。
因此一部具有权威的宪法,应当是政治共同体各成员共同承认和妥协的产物。在中国宪法的研究中,政治宪法学方法论指导下的学者们不想关注对具体条文的规范解释,其研究的对象直指中国宪法的结构、制宪权与中国宪法背后的内在动力机制。我们之所以推崇服务型权威理论,就是这种方法论理论能为宪法权威解释乃至整个宪法学研究提供了一条新进路,它既回答了为什么宪法拥有权威,我们必须遵守宪法。依我们之浅见,追究产生这种现象的原因与其说是工具理性的作祟、政治现实的压力,不如说是还缺乏一种正确、全面、客观的方法论态度。⑦John Locke, Two Treatises of Government, Awnsham and John Churchill, 1965, Chapter Five. ⑧⑨John Austin, The Province of Jurisprudence Determined, J. Murray, 1861. pp. 30, 133. ⑩劫匪命题指即劫匪以暴力为后盾威胁银行职员交出钱。政治哲学上的权威指一种本质上以连续性为因素的声望和控制力,涉及传统和持久性。
研究宪法不应该太浪漫,它不同于文学。18世纪后各国纷纷订立了成文的宪法典,并加以司法裁判化,宪法文本也成了宪法权威的重要来源。
五、基于权威的宪法方法论:事实与规范的双重变奏 在传统的君主制或贵族制国家中,主权者并非普通民众,因此采用主权者意志与人民同意的二元证成构建宪法权威具有立宪主义意义上的制衡性。由于上面两个命题提到权威的理性高于服从个体的理性,因此对法律权威的服从在实践中应当优先于对理性的服从。
本世纪伊始,随着思想引入层次的百花齐放,宪法学研究也走向了百家争鸣。与服务型权威不同的是,作为政治宪法学者的施米特将优先性命题理解成宪法权威的全部,所有宪法条文都取决于制定宪法时的政治和社会状况,甚至受制于正当政治的偶然情势。
由于现代民主国家价值多元,宪法文本为中和照顾各种价值多采取政治中立原则。宪法学作为一门理论性和实践性兼备的法律科学,既非重价值判断和价值选择的法伦理学,又非价值中立立足社会现实的法社会学。抑或投身书堆,通过翻译介绍泰西宪法的微言大义表达观点。或认为宪法即道德,导致对宪法规则顶礼膜拜,丧失个体对价值的主体判断。
若以服务型权威理论对宪法权威进行解释,由于宪法权威的渊源之一在于人民的同意,人民也应当拥有对于宪法权威解读的权利。宪法作为原则与规则、目的与价值之法,文本中贯彻着原则性与抽象性的条款,在法律实务中难以通过案例与判例进行解释。
即宪法的权威首先是政治实践权威。(32)施米特笔下的宪法所规范的对象乃是政治生活中统治和被统治的关系,因此施米特以现实主义的解释方法阐述宪法权威。
三、从法律权威到宪法权威 在当下,关于法律权威的讨论,大多指向了作为根本法的宪法。这样我们就可以归纳出服务型权威语境中的宪法权威理论有以下三个要点: 第一,只有拥有对国家现实政治生活的强制力和约束力的宪法才是拥有权威的宪法。
【内容提要】 在对宪法权威来源这一重要宪法学命题的解读中,政治宪法学强调不成文宪法、政策与利益的权威性。因此,制宪权威是宪法权威的前提或基础。传统的宪法学研究无非两种形态:宪法学人抑或为意识形态服务,以教条式一般教科书主流意识形态探讨公法概念。而人民的同意则指向宪法的事实之维,在这一点上服务型权威理论吸收借鉴了近代以来逐渐抢占政治哲学话语权的人民主权思想,认为宪法文本通过人民的同意上升为拥有权威的宪法实体。
若轻视宪法文本的存在价值,法社会学和政治学足以涵盖所有关于政治社会现实的讨论,作为独立学科的宪法学失去了存在的意义。宪法文本只有经过人民的同意才具有权威性,因此宪法权威可以作为一种规范意义上的理论权威,为政治生活中怎么做是对的提供参考价值。
在这个行为中,银行职员对劫匪的服从并不意味着劫匪对银行职员拥有权威,而仅仅是基于对暴力的恐惧。对于这个悖论,在传统的自然主义者和实证主义者那里都缺乏一个合理的解释,因为宪法权威究竟源于主权者的命令还是道德,本质上是实然和应然的争论。
由于宪法的权威只能源于宪法的制定者(18),因此,宪法权威只能属于主权者。对宪法权威渊源的探讨,反映了宪法学的研究道路之深刻分歧:即宪法应当面向政治社会现实,还是脱离现实自成一理论体系。